BARACUTEY CUBANO

Tomado de http://www.cubaencuentro.com/

Banalidad del mal y Derecho Penal

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Arbitrariedad judicial y abusos en Cuba; texto de las leyes y monopolio del poder legal
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Por Arnaldo M. Fernández
Broward
21/03/2017

El martes 7 de marzo, a eso de las nueve de la mañana, una redada de la policía en Colón, Matanzas, llevó a 11 opositores pacíficos al calabozo. Ocho salieron a las dos de la tarde, pero los tres restantes: Dayansi Morejón y los hermanos Bárbaro y Juan Alberto de la Nuez, seguían detenidos pasadas las seis. En vez de vocearlos al exterior como desaparecidos1, el ex preso político Félix Navarro indagó dentro. Llamó al 106, teléfono de emergencia de la policía, y la respuesta fue que los tres permanecían bajo custodia por Ultraje Sexual.

Maraña
Como tal delito, el Código Penal (CP) engloba acosar con requerimientos sexuales, producir o circular ciertos materiales e incurrir en exhibiciones o actos obscenos que ofendan el pudor o las buenas costumbres (Art. 303)2. Y como los hermanos De la Nuez habían protestado quedándose en calzoncillos, la policía retorció esta protesta como ofensa delictiva.

A esta arbitrariedad factual —que incluiría a Morejón de carambola, pues ella asevera no haberse quitado la ropa— siguió el ejercicio del arbitrio legal. El CP sanciona el Ultraje Sexual con tres meses a un año de cárcel o multa de 100 a 300 cuotas, pero también faculta a la autoridad actuante —siempre que la sanción prevista no pase de un año ni de 300 cuotas y se evidencie escasa peligrosidad social — para imponer multa administrativa en vez de llevar el caso al tribunal (Art. 8.3). La policía de Colón multó a cada detenido con 1.000 pesos3.

Así, los tres opositores arribaron a la encrucijada legal en que, si pagaban la multa dentro de tres días, el caso se cerraba sin considerarse delito, pero si no pagaban o solicitaban discutir más arriba la injusticia, podrían terminar con antecedente penal si a la postre el tribunal decidía que habían cometido el delito y sancionaba con multa de 200 o más cuotas. Antes de correr el riesgo casi seguro de un antecedente penal tan denigrante como el Ultraje Sexual, la decisión cuerda estriba en pagar la multa y así se consuma la injusticia.

Lo peor es que, por mucho que se discutan en foros exteriores este y otros casos corrientes de represión política en Cuba, jamás dejarán de ser asuntos internos ni tendrán connotación para que el Derecho Internacional entre en acción contra el Gobierno de Cuba por violación de derechos humanos.4

La relación teoría-práctica indica que estas injusticias se acaban ya solo si se desmonta el Estado que —por definición— formula, interpreta y aplica la ley.5 Y a la espera de tal solución práctica no debemos atragantarnos con desatinos teóricos sobre el Derecho Penal en Cuba.

Peligrosidades
Todo Estado, ya sea totalitario o democrático, define el delito más o menos como el CP: “Toda acción u omisión socialmente peligrosa prohibida por la ley bajo conminación de una sanción penal” (Art. 8.1). Para ejercer su función de defensa social, todo Estado alega la peligrosidad intrínseca del delito —ocasionar algún perjuicio significativo, actual o potencial, a las relaciones sociales—, que no puede confundirse con el estado peligroso que el CP precisa como “especial proclividad en que se halla una persona para cometer delitos” en virtud de ciertos “índices de peligrosidad” (Arts. 72-74).

Las nociones de defensa social y estado peligroso no entraron en el CP por la vía soviética. El código penal vigente en Cuba entre 1938 y 1979 se denominaba precisamente Código de Defensa Social6. Y el Capítulo VII de su Libro I trataba “Del estado peligroso y de los índices permanentes de peligrosidad”.

Ambas nociones vienen del positivismo penal italiano, bien sentado desde el siglo XIX por Lombroso, Garófalo, Ferri y Fioretti (Polémica en defensa de la escuela criminal positiva, 1886). Entraron en Cuba con el Proyecto de Código Criminal (1926) elaborado por Fernando Ortiz sin tener nada que ver con el Código Penal (1926) de la Rusia Soviética.

El estado peligroso no es la puerta de entrada para la arbitrariedad e impunidad de los funcionarios públicos en Cuba. Esa puerta es precisamente el delito, que el Gobierno siempre tiene abierta para reprimir a opositores y disidentes7. Ninguna de las figuras delictivas aplicadas a unos y otros cae dentro del estado peligroso, sino dentro de la peligrosidad social intrínseca del delito. Por eso mismo el estado peligroso no se aplica en la práctica contra todos ellos, sino contra unos pocos.

La última lista (2016) de 93 presos políticos contados por Elizardo Sánchez tiene solo 5 por estado peligroso,8 esto es: que sin cometer delito alguno incurren en el índice de peligrosidad “conducta antisocial”, puntualizada como contraria a “las normas de la moral socialista” porque así lo establece un Estado que de entrada se declara constitucionalmente socialista.

Banalidad

Tras cubrir el juicio contra Eichman en Jerusalén, Hannah Arendt reportó la banalidad del mal en el sentido de que los represores actúan como una suerte de operarios, que se ajustan a las reglas del sistema sin reflexionar sobre sus actos ni preocuparse por las consecuencias. Tan solo cumplen órdenes.

Así es, pero ni la dictadura castrista ha parido un Eichman ni la banalidad del mal está presente en el CP porque se incluya la obediencia debida como eximente de la responsabilidad penal (no administrativa ni de otra índole). Así lo hacen también muchos otros códigos, entre ellos el democratísimo Código Penal español (1995):

“Están exentos de responsabilidad criminal: El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo” (Art. 20.7).

Justamente en la eximente del “Cumplimiento de un Deber o el Ejercicio de Derecho, Profesión, Cargo u Oficio” (Art. 25), el CP incluye la obediencia debida como “impuesta por la ley al agente, siempre que el hecho realizado se encuentre entre las facultades del que lo ordena y su ejecución dentro de las obligaciones del que lo ha efectuado” (Art. 25.2).

Esta obediencia nada tiene que ver con Eichman ni con la Ley de Obediencia Debida (1987) en Argentina ni con otras dictadas por gobiernos democráticos latinoamericanos para dejar impunes los crímenes cometidos por los de abajo al cumplir órdenes ilícitas de los de arriba durante las dictaduras militares.

La banalidad del mal no arraiga en ningún precepto jurídico, sino en los factores vitales que condicionan la sumisión a la autoridad e incluso explicarían por qué, con tantos palos que el castrismo viene dándole a los cubanos, la mayoría del pueblo obedece o no hace nada políticamente significativo contra el régimen.

Y así como se cae de la mata que el PCC es responsable de la ausencia del debido proceso en Cuba, porque su orden jurídico deriva de la dictadura de partido único, un análisis jurídico banal de la banalidad del mal conduce a confundir el CP y la Ley de Procedimiento Penal (LPP) como “esta ley y reglamento de ley” o afirmar que la fase preparatoria —diligencias previas al juicio— puede prorrogarse hasta seis meses y el detenido no cuenta con abogado hasta cinco días antes del juicio.

Coda

Algo tan banal como que el partido único genera las leyes que vengan en ganas, así como que los agentes del poder estatal se encargan de interpretarlas y aplicarlas como simples operarios, no requiere pasar por la banalidad del mal análisis que advierte la banalidad del mal como presente en instituciones del Derecho Penal.

Ni la obediencia debida ni el estado peligroso ni otras muchas nociones jurídico-penales son privativas de Cuba ni provienen de matrices dictatoriales, sino que tienen larga historia doctrinal y están regadas por todo el mundo. El quid, como siempre, no está en el texto de las leyes, sino en el monopolio del poder legal, que no entraña un problema teórico para resolverlo lamentándose, sino un problema práctico que presupone teorizar sobre cómo transformar el orden político.

Notas

1. Cuba no se ajusta plenamente a la Convención contra Desapariciones Forzadas (2006), entre otras cosas porque, como acaba de informar el comité ad hoc de la ONU, el CP no incluye la desaparición forzada como delito, pero dicho comité no atribuye a Cuba ni un solo desaparecido. Así mismo, Cuba viola la Convención contra la Tortura (1984), pero las violaciones señaladas por el comité respectivo de la ONU no incluyen ni un solo torturado. Estos comités no se conmueven con los desaparecidos y las torturas voceadas por la oposición en Cuba, sino con las atrocidades reportadas en otros países, incluso de régimen democrático.

2. Así quedó tipificado por el Decreto-Ley No. 175, de 17 de junio de 1997, que eliminó la figura delictiva Escándalo Público por adolecer tanto de homofobia (“importune a otro con requerimientos homosexuales”) como de definición circular (“ofenda el pudor o las buenas costumbres con exhibiciones impúdicas o cualquier otro acto de escándalo público”).

3. El CP adoptó esta Disposición Especial, que también fija el rango de la multa administrativa entre 200 y 1.000 pesos, aunque circunstancialmente puede llegar hasta 2.000 pesos. La cuota de multa judicial corre entre 1 y 50 pesos (Art. 35.2).

4. Ahí tenemos el fiasco ejemplar de presentar las muertes de Oswaldo Payá y Harold Cepero como crimen de lesa humanidad que reflejaría la “persecución sistemática y aniquilación” de cierto grupo de cristianos por el Gobierno.

5. A poco de recurvar Batista con otro golpe de Estado, Fidel Castro escribió al Tribunal de Urgencia: “Acudo a la lógica, palpo la terrible realidad, y la lógica me dice que, si existen tribunales, Batista debe ser castigado”. Al fallar la lógica en teoría, Castro recurrió a la lógica práctica y se alzó en armas. Sin ninguna lógica, los opositores reacios a engolfarse en votos contra el Gobierno aducen que así se legitimaría al régimen, pero tampoco se alzan ni en revuelta popular.

6. Decreto-Ley 802, de 4 de abril de 1936, en vigor desde el 9 de octubre de 1938.

7. Así puede rastrearse hasta la Ley 425, de 7 de julio de 1959, que modificó el artículo 25 de la Ley Fundamental, de 7 de febrero de 1959, para extender la pena de muerte —originalmente aplicable solo a criminales del viejo régimen— a los opositores del régimen nuevo. Mediante la modificación del artículo 174 de la Ley Fundamental por la Ley 634, de 25 de noviembre de 1959, la función de juzgar a estos opositores pasó del tribunal penal ordinario a los tribunales revolucionarios, que se habían creado más bien como tribunales de guerra.

8. A saber: Osvaldo Arcis, Luis Bello, Jordys Dosil, Javier Jous y Mario Morera. Paradójicamente, esta y las demás listas de Sánchez sí que son deudoras de aquel código penal bolchevique por atenerse a su noción de delito político: “Toda acción u omisión dirigida contra la estructura del Estado soviético o que lesione su orden jurídico” (Art. 6). De ahí que Sánchez liste desde infiltrados en son de guerra y vendedores de secretos hasta pirómanos y secuestradores de naves y aeronaves.

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Comentario dejado por  Marlene Azor Hernández  en el mismo enlace el 21 de marzo de 2017

Discúlpeme Arnaldo pero manipula groseramente la información.

1-Que se haya copiado del italiano y no del soviético es una investigación a realizar con el testimonio de quienes participaron en el proceso de elaboración del código penal cubano del 1988. Pero la copia del sistema político y económico soviético en la Constitución de 1976, y la colaboración jurídica con los soviéticos, hace deducir que no hay que buscar atrás el "estado peligroso" que faculta privar de libertad por un delito que no se ha cometido. Eso está en el Código soviético del 26.

2- Me da la razón en la interpretación de la frase de Hannah Arendt y me parece muy pueril que para aplicarse la banalización del mal, tenga que existir un Eichmann, por cierto te falta una n en el apellido del nazi. Tonta explicación que reduce "la obediencia debida" al tipo de persona que se aplique.Jurista, y ¿usted cómo es graduado de abogado? La norma es sobre el delito y tenemos infinidad de esbirros a los cuales no se les aplica dizque porque comenten sus atropellos por "obediencia debida".

3-La banalización de la violencia en Cuba usted la da por sentado y dice además que es normal visto que es una "dictadura socialista".No he visto justificación más psicopática que la suya que por cierto coincide con la línea del gobierno cubano vociferando que no hay muertos en las cunetas ergo, si la muerte es a fuego lento queda disculpada.

4-Parece que usted y yo hemos leído un código penal distinto. La posibilidad de ver un abogado por la ley es cinco días antes del juicio. Es inaplicable el Habeas corpus en Cuba precisamente porque por ley no queda establecido un abogado desde el momento del arresto.

5-Otra manipulación suya. El comité de la ONU no eximió a Cuba de las desapariciones forzadas.Constató la falta de información que la delegación cubana no dió y pidió cifras.Usted está mal informado. La delegación cubana dice que pospone indefinidamente la aplicación de la Convención a su legislación penal.Por lo tanto la Convención contra la tortura y la Convención contra las desapariciones forzadas Cuba las viola siendo estado parte. Como no las ha incluido en su legislación penal se suceden los arrestos arbitrarios, las golpizas los procesos no debidos, y la absoluta impunidad de las autoridades policía, minint, jueces y fiscales en la represión por "obediencia debida".La violencia es política estatal-partidaria y no el resultado de algún díscolo policía.

6- Para usted las gestiones de ONGS y de la ONU por el respeto a los Derechos Humanos no sirven, me parece muy peregrina su fe en el gobierno cubano.

Banalizar la violencia en Cuba es formar parte de los cómplices de la represión. Todos los pro régimen cubano sufren de la misma psicopatía con relación a la naturalización de la violencia en Cuba. Yo le sugeriría consulta médica para desarrollar la empatía porque su ausencia le obstruye "la racionalidad" de sus escritos dejándolos en parches mal pegados y aseveraciones sin fundamento.Si quiere debatir conmigo le propongo en primer lugar, organice su cerebro.