BARACUTEY CUBANO

Por Yaxys D. Cires Dip

Los medios se han hecho eco de las amenazas del gobierno boliviano contra las compañías petroleras nacionalizadas que acudan a procesos arbítrales. En caso de que alguna acuda a ese medio de solución de controversias no podrá negociar nuevos contratos con el Estado, dijo el ministro de Hidrocarburos, Andrés Soliz.
Por su parte el ministro de Hacienda, Luis Arce declaró que es ''potestad'' del gobierno decidir eventuales compensaciones a las petroleras, ante recomendaciones del Fondo Monetario Internacional (FMI), cuyo portavoz, Masood Ahmed, dijo en Washington que Bolivia debería considerar pagar indemnizaciones por la nacionalización de los hidrocarburos.
Ante esta realidad, en el caso de las compañías Españolas, tenemos que acudir al texto del“acuerdo para la promoción y la protección recíproca de inversiones entre el Reino de España y la República de Bolivia, hecho en Madrid el 29 de octubre de 2001”, que contiene normas aplicables a lo que está aconteciendo en el país suramericano y que nos pueden esclarecer las ideas sobre el conflicto. Recordemos que éste es un tratado internacional -bilateral- que tiene un valor superior a las leyes internas de los Estados Partes del mismo. Ya en varias ocasiones el Tribunal Internacional de Justicia se ha pronunciado en contra del argumento de las leyes internas de un Estado para evadir o incumplir las normas y obligaciones internacionalmente asumidas por el propio Estado.
Podemos comenzar preguntándonos si el Gobierno Boliviano tiene derecho a confiscar, expropiar o nacionalizar empresas o inversiones españolas. Y si lo tiene ¿en qué condiciones?
El artículo 5. del mencionado Acuerdo expresa que “las inversiones de inversores de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante no serán sometidas a nacionalización, expropiación ni a cualquier otra medida de efectos similares (en adelante «expropiación»), excepto por razones de utilidad pública, con arreglo al debido procedimiento legal, de manera no discriminatoria y acompañada del pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva”.
De la letra de este artículo – común a la mayoría de los APPRIs-, de su interpretación y de la aplicación que ha tenido con anterioridad, se desprende que el Estado Boliviano tiene derecho a expropiar, confiscar o nacionalizar siempre y cuando alegue “razones de utilidad pública”, cosa que ha ocurrido en la práctica. Pero dicha medida tiene que ser ajustada ha derecho, no puede discriminar entre inversiones de un estado y de otro y, lo más importante, tiene que estar acompañada “del pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva”. Por tanto no es “potestad del gobierno” como ha dicho el desinformado ministro. En virtud del Derecho Internacional el gobierno de Bolivia está obligado a compensar.
Además se establece que la “indemnización será equivalente al valor de mercado que la inversión expropiada tenía inmediatamente antes de que se adopte la medida de expropiación”.
¿Pueden los inversionistas afectados acudir a un tribunal arbitral internacional cuyo laudo será de obligatorio cumplimiento para el Estado Boliviano?
El APPRI señala que “en la medida de lo posible, las partes en controversia tratarán de arreglar estas diferencias mediante un acuerdo amistoso”. En caso que no se logre el acuerdo en un plazo de seis meses “la controversia podrá someterse, a elección del inversor:”
• “A los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión;”• “o a un tribunal de arbitraje «ad hoc» establecido de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional – esto ultimo es para el procedimiento a seguir por el tribunal-;” • “o al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) creado por el «Convenio sobre el arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados», abierto a la firma en Washington el 18 de marzo de 1965, cuando cada Estado parte en el presente Acuerdo se haya adherido a aquél. En caso de que una de las Partes Contratantes no fuera Estado Contratante del citado Convenio, la controversia se podrá resolver conforme al Mecanismo complementario para la Administración de Procedimientos de Conciliación, Arbitraje y Comprobación de Hechos por la Secretaría del CIADI.”
Como podemos ver no se establece ningún orden de precedencia entre los diferentes mecanismos a los que puede acudir el inversionista afectado, cosa que le permitirá ir directamente a un tribunal arbitral y no a los tribunales nacionales del país que ha tomando la medidas confiscatoria, en este caso Bolivia, donde seguro fallarían a favor del Estado Boliviano. Para los Estados resultan bastante incómodos estos derechos que se les otorga a los inversionistas, y les dolerá más cuando el afectado acude al CIADI, pues este Centro es parte del grupo del Banco Mundial y en caso que el Estado fuera declarado culpable por sus árbitros y se niegue a pagar, el propio Banco Mundial sumará esa obligación a la Deuda Externa de dicho país, o sea que no traerá graves problemas de ejecución del laudo arbitral. Ese es uno de los motivos de la molestia o mejor dicho de las amenazas – por ahora- del Estado Boliviano.
¿Cuáles serán las normas aplicables en caso de controversia en torno a las inversiones entre uno de los estados partes y un inversionista del otro estado parte?
El APPRI es bien claro en este asunto al expresar que el tribunal arbitral a la hora de dar solución a la controversia se basará en:
• “Las disposiciones del presente Acuerdo y las de otros acuerdos concluidos entre las Partes Contratantes;• “las reglas y los principios generalmente admitidos de Derecho Internacional;”• “el derecho nacional de la Parte Contratante en cuyo territorio se ha realizado la inversión, incluidas las reglas relativas a los conflictos de Ley.”
En este caso existirá un orden acumulativo – vea que no hay conjunciones disyuntivas- en el que se reconoce la primacía del Acuerdo bilateral y las normas de Derecho Internacional generalmente admitidas sobre las de derecho interno.
Las decisiones o laudos del tribunal arbitral “serán definitivas y vinculantes para las partes en la controversia”. Cada Parte Contratante se compromete a ejecutar las sentencias de acuerdo con su legislación nacional.
Esto es lo que dice el Derecho. Ahora, las partes mediante mecanismos que van desde los disuasorios hasta los cálculos de pérdidas y beneficios que podrían acarrear cada paso que den, se acogerán o no a lo que dice el Acuerdo. Si a las empresas, a pesar de las decisiones de Evín “les cuadra la caja con el billete”, se quedarán y renegociarán sin acudir a ningún arbitraje. Pero en caso que éstas crean que lo mejor es levantar el vuelo de Bolivia, se iniciará un largo camino, lo más seguro de varios procesos arbítrales, del cual el Gobierno Boliviano podría salir muy mal parado en términos económicos y con una precaria seguridad jurídica para ofrecerle a futuros inversionistas – a no se que Chávez pueda asumir toda la explotación del gas de Bolivia-. Esperemos para ver que solución se le da a estas controversias. Por ahora, Evín Colorado, este cuento no se ha acabado.